Da desnaturação da nota promissória emitida em garantia extra a contrato de fomento mercantil ou factoring, ainda que na modalidade de ‘fomento à produção’.
A Súmula 258 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. Estabelecida esta premissa, urge indagar se uma nota promissória dada em garantia ao pagamento de valores adiantados por faturizador para fomentar a produção de faturizado, em razão de contrato de fomento mercantil ou contrato de factoring teria natureza jurídica de título executivo dotado dos atributos liquidez, certeza e exigibilidade.
A questão aqui debatida visa responder à seguinte indagação: se uma nota promissória vinculada a contrato de fomento mercantil fica desnaturada, desde o seu nascedouro, ainda que o contrato de factoring tenha por finalidade o ‘fomento à produção’ do faturizado.
A nota promissória, em regra, reveste a natureza de título executivo dotado dos atributos de autonomia, independência, certeza, liquidez e exigibilidade. Os valores adiantados pelo faturizador ao faturizado para fomento de sua produção não implica em ‘endosso translativo’ que evidenciaria a autonomia, independência e executividade de nota promissória vinculada a contrato de factoring.
A nota promissória é dada em garantia ao cumprimento do próprio contrato de fomento mercantil ou factoring, e não em garantia ao pagamento de valores que são adiantados pelo faturizador ao faturizado para fomentar sua produção. Permanece a característica intrínseca do contrato de fomento mercantil, que é a cessão de crédito a título oneroso (deságio) ao faturizador, assumindo este o risco de, eventualmente, não receber o crédito (não há direito de regresso do faturizador contra o faturizado).
Portanto, é inválida a emissão de nota promissória em garantia extra a contrato de fomento mercantil ou factoring, ainda que na modalidade de ‘fomento à produção’, eis que contraria a própria natureza da operação a qual se vincula — o risco.
A premissa de que o contrato de fomento mercantil ou factoring a que se vincula a nota promissória não se enquadraria como ‘fomento mercantil convencional’, mas, sim, como ‘fomento à produção’, não autoriza a conclusão de que haveria direito de regresso do faturizador contra a faturizado, ou a conclusão de que a nota promissória que, geralmente é assinada na mesma data do contrato de factoring teria sido emitida, porque o faturizado não entregou ao faturizador as duplicatas mercantis geradas com a comercialização de seus produtos.
Quando a nota promissória é emitida na mesma data do contrato de factoring, e é dada em garantia ao próprio contrato de factoring, não poderia estar vencida a obrigação de entrega/transferência de duplicatas mercantis.
Na hipótese em que a nota promissória e o contrato de fomento mercantil ou factoring são assinados na mesma data, não se mostra razoável concluir que a nota promissória teria sido emitida, porque o faturizado não entregou ao faturizador as duplicatas mercantis geradas com a comercialização de seus produtos. O risco assumido pelo faturizador é inerente ao contrato de fomento mercantil ou factoring, independentemente de se tratar de um ‘tipo particular de factoring’ (denominado matéria-prima), ou de ‘contrato de fomento mercantil convencional’.
Ainda que se trate de contrato de fomento mercantil ou factoring denominado ‘fomento à produção’, a nota promissória dada em garantia ao pagamento de duplicatas mercantis cedidas, ou em garantia ao pagamento de valores adiantados ao faturizado para compra de matéria prima, não constitui título executivo dotado dos atributos autonomia, independência, liquidez, certeza e exigibilidade.
Nesta hipótese específica, evidenciada a vinculação e a natureza contratual e acessória da nota promissória, decorre que ela carece dos atributos de título executivo, não podendo, portanto, servir de documento hábil ao manejo da via executiva. A exigência de uma garantia extra, consubstanciada pela nota promissória, também leva à conclusão de que ela se encontra desnaturada desde o seu nascedouro.
Considerando-se que o contrato de fomento mercantil ou factoring pressupõe a transferência de títulos mediante desconto do valor, a exigência de garantia extra, consubstanciada em nota promissória, para exclusão de todo risco da atividade, desnatura a executividade da nota promissória desde o seu nascedouro, independentemente de o faturizado ter descumprido o contrato a que a nota promissória se encontra vinculada.
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Alexandre Olavo Carvalho de Oliveira | OAB/MG 72.092
Especialista em Direito Tributário e Direito Empresarial.
